（一）虚开发票的税法和司法界定标准与三种典型的虚开发票形为

1、界定“虚开增值税专用发票”的法律依据分析

根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票，属于虚开发票行为。

根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）的规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定：“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

（1）纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

（2）纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

（3）纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”

基于国家税务总局公告2014年第39号的规定，第（1）的规定实际上是“物流或劳务流”，第（2）的规定实际上是“资金流”，第（3）的规定实际上是“票流”。即如果同时符合“三流一致”的对外开票行为，不属于虚开增值税专用发票。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的规定性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）规定如下：

根据法研[2015]58号和国家税务总局公告2014年第39号文件的规定，法发[1996]30号中的“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的规定，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”。同时，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税发票行为。因此，虚开增值税专用发票的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于“有实际交易存在的代开行为，”如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票论处。

2、虚开增值税专用发票的两个判断标准及其三种典型的虚开发票形为。

根据以上法律规定，虚开增值税发票的两个判断标准如下：

第一，判断标准一：没有真实交易活动下的开票行为。

没有真实交易或真实劳务行为情况下的为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票的行为一定是虚开增值税专用发票的行为。实践中具体体现以下三种情形：

虚开发票情形一:没有真实交易情况下的虚开增值税专用发票的交易流程

虚开发票情形一的涉税分析：

《中华人民共和国发票管理办法实施细则》（国家税务总局令第37号）第26条：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令2010年第587号）第22条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章

图中显示：采购方为了提前获得增值税专用发票的抵扣从而提前少缴纳增值税，要求与其有长期合作供应关系的供应商提前开具增值税发票获得提前抵扣增值税的好处，而一个月后再从提前开具增值税专用发票的供应商购买商品或货物，要求供应商不要再开票给买方了。这种提前开票后一段时间才发生购买行为，构不构成是一种没有真实交易情况下的开票行为，是不时虚开增值税专用发票的行为。要从以下两种情况来分析：

第一，如果提取开票的开票信息与开票后签订采购合同约定的采购信息保持一致，则属于有真实交易的发票开具行为，不属于虚开增值税发票，但是属于不合规发票，不可以税前扣除。

第二，如果提取开票的开票信息与开票后签订采购合同约定的采购信息不一致，则属于没有真实交易的发票开具行为，属于虚开增值税发票。

虚开发票情形二:没有真实交易情况下的花钱或给予税点买票的交易流程

虚开发票情形二的涉税分析：

图中显示：采购方（一般纳税人）与材料供应商签订了一份假的采购合同23万元（不含增值税），并向材料供应商转账23万元，材料供应商向采购方（一般纳税人）开具23万元（不含增值税）的增值税专用发票，虽然有合同流、资金流、票流，但没有物流，实质上是采购方（一般纳税人）花了3万元从材料供应商手里买了一张真的增值税专用发票。这张23万元的增值税专用发票是虚开发票，不能在采购方抵扣增值税进项税额。

虚开发票情形三:没有真实交易情况下让他人为自己开具增值税专用发票的流程

虚开发票情形三的涉税分析：

图中显示：采购方与供应商具有真实的100万元（不含增值税）采购交易行为，采购方向供应商公对公转账支付采购货款，但供应商让开具发票的增值税纳税人为其自己向采购方开具增值税专用发票的行为，是介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票行为，构成虚开增值税专用发票的行为。

第二，判断标准二：虽然有真实的经济交易活动，但是开票数量或金额大于真实经济交易结算的金额。

有真实交易或真实劳务行为情况下的为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为一定是虚开增值税专用发票的行为。

（二）不属于“虚开增值税专用发票”的“四种”情形与证明不属于“虚开增值税专用发票”证据链

1、不属于“虚开增值税专用发票”的“四种”情形

基于以上“虚开增值税专用发票”的法律依据分析，现实经济交易活动中，存在以下四种不属于“虚开增值税专用发票”的情形

第一种：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

第二种：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”

第三种：有实际交易活动，让他人为自己代开增值税专用发票 不属于“虚开增值税专用发票”。实践中存在以下四种情况：

不属于虚开发票情形一：有真实交易情况下，让他人为自己代开增值税专用发票的交易流程

不虚开发票情形一的涉税分析：

图中显示：销售方、收款方是小规模纳税人的销售方（供应商），开票方是一般纳税人的销售方（供应商），出现了销售方、收款方与发票开具方不是同一单位的情况，出现小规模纳税人让与其同一老板注册的一家一般纳税人供应商为其代开增值税专用发票给采购方，不属于虚开增值专用发票，但属于“不合规”的增值税发票，采购方不可以用来抵扣增值税销项税金和在企业所得税睡前列支成本。

不属于虚开发票情形二:有真实交易情况下，让他人为自己代开增值税专用发票的交易流程

不属于虚开发票情形二的涉税分析：

图中显示：收款方、销售方是一般纳税人的材料供应商总公司A,发票开具方是总公司A的分公司B，出现了销售方、收款方和开具方不是同一个单位的情况，出现了总公司A让其分公司B代开增值专用发票给采购方，采购方获得的一张1000万元的增值税专用发票不属于虚开增值税专用发票，但属于“不合规”的增值税发票，不可以抵扣采购方的增值税销项税金，和在采购方的企业所得税前进行扣除。

不属于虚开发票情形三: 让他人为自己代开增值税专用发票的交易流程

不属于虚开发票情形三的涉税分析：

图中显示：收款方、销售方是一般纳税人的材料供应商A,发票开具方是与公司A同一老板的材料供应商B，出现了销售方、收款方和开具方不是同一个单位的情况，出现了供应商A让与其同一老板的材料供应商B代开增值税专用发票给采购方，采购方获得的一张200万元的增值税专用发票，不属于虚开增值税发票，不可以抵扣增值税进项税金，和在采购方的企业所得税税前列支成本。

不属于虚开发票情形四:有真实交易情况下，让他人为自己代开增值税专用发票的交易流程

交易和开票流程：崔某经营车队与B面料公司签订货物运输承揽合同，负责为B公司运送货物，赚取运费。B公司与崔某结算运费时，需要崔某提供增值税专用发票，崔某通过中间人介绍联系到A运输公司，根据崔某实际提供的运输服务，以A运输公司名义为B面料公司开票，崔某直接按照票面金额的4.6%支付开票费。开受票方A、B两公司之间未签订合同，也无资金往来。

不属于虚开发票情形四的涉税分析：

由于提供服务的崔某车队无开具增值税专用发票资格，而接受服务方B面料公司又必须要增值税专用发票实现销项税额抵扣及所得税成本列支。崔某让有增值税开票资格的A运输公司如实代开增值税发票给B面料公司抵扣增值税销项税，税款已由开票方A运输公司向税务部门足额缴纳，并未造成国家增值税税款损失。根据法研（2015）58号复函的规定，崔某让有增值税开票资格的A运输公司如实代开增值税发票给B面料公司，不属于虚开增值税专用发票，但属于“不合格发票”不可以抵扣B面料公司的增值税销项税，也不可以在B面料公司的企业所得税前进行列支成本。

第四种：同时符合国家税务总局公告2014年第39号文件规定的“三流一致”的对外开具增值税发票，不属于虚开增值税专用发票

2、证明不属于“虚开增值税专用发票”必须提供的证据链

第一，证明业务真实性发生的合同、协议，采购订单、工程现场签证；

第二，公账户转账凭证；

第三，货款结算单；

第四，劳务流（物流）凭证：在建筑领域主要体现为：工程计量确认单、建筑工地材料、设备验货确认单、发货单明细，运输单据。在非建筑领域的物流主要体现为：发货明细单、验货确认单、运输凭证。

（三）虚抵发票的税法界定情形

虚抵增值税进项税额的增值税专用发票不一定是虚开的增值税发票。实践中存在很多纳税人获得的增值税专用发票不是虚开的，但是由于该增值税专用发票不符合国家行政法规和国家税务主管部门规定抵扣条件，不能抵扣增值税进项税额可是已经抵扣了的情况。虚抵发票的税法界定为如下情形：

1、受票方抵扣了开票方开票系统已作废增值税专用发票的增值税进项税

货物、劳务和应税服务的销售方向一般纳税人的采购方已经开具了增值税专用发票，该增值税专用发票已经在采购方进行了认证抵扣，可是由于销售方的开票人员操作不当将该开出的增值税专用发票在开票系统中进行了作废处理，而获得该增值税专用发票的采购方按照税法的规定是不能抵扣该作废发票的增值税进项税额。

2、受票方存在依照税法规定不能抵扣增值税进项税的增值税专用发票进行了抵扣的5种情形

第一，将没有供应商开具盖有发票专用章的销售清单，而开具“材料一批”、汇总运输发票、办公用品和劳动保护用品的增值税专用发票抵扣了进项税金。

根据国税发[2006]156号第十二条的规定，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务可汇总开具专用发票。汇总开具专用发票的，同时使用防伪税控系统开具《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖财务专用章或者发票专用章。因此，没有供应商开具销售清单的开具“材料一批、汇总运输发票、办公用品和劳动保护用品的发票”，不可以抵扣进项税金。

第二，将用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额从销项税额中进行了抵扣。

根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十六条第（一）项的规定，用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中抵扣。基于此规定，将用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中进行了抵扣。

第三，建筑企业和房地产公司将营改增前发生的采购行为等到营改增后获得供应商开具的增值税转用发票进行了抵扣。

（1）营改增前（2016年4月30 日前）采购的建筑施工材料已经用于工程施工项目，但是拖欠材料供应商的采购款，营改增后（2016年5月1日）才支付拖欠材料供应商的材料款而收到供应商开具的增值税专用发票，无论建筑企业选择简易计税方法还是一般计税方法计征增值税，依据税法规定则不可以抵扣增值税的进项税;

（2）营改增前购买的建筑机械设备、办公用品和其他存量资产，但未收到以上资产供应商开具的增值税普通发票，营改增后才收到以上资产供应商开具的增值税专用发票，如果建筑企业选择简易计税方法计算增值税，则不可以抵扣增值税的进项税;如果建筑企业选择一般计税方法计算增值税,则不可以抵扣增值税的进项税。

(3）营改增前的老项目在营改增后继续进行施工的情况下，由于建筑施工企业根据税法规定选择了简易征税计税方法，所以老项目在营改增后所发生的增值税进项税不可以在新项目发生的增值税销项税中进行抵扣。

第四，将业务招待费用中不可以抵扣增值税进项税的住宿费用和餐饮费用进行了抵扣

根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条第（六）项的规定，购进的餐饮服务的进项税额不得从销项税额中抵扣。同时，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十六条第（一）项的规定，用于个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中抵扣，其中个人消费包括交际应酬费用。基于以上税收政策规定，企业招待客户所发生的住所费用是个人销费支出，也是交际应酬支出，不可以抵扣增值税进项税额。

第五，在发生销售退回时，未按规定开具红字专用发票，实行对开发票进行抵扣增值税进项税。

所谓的“对开发票”指的是销售方销售出去的货物因各种原因发生销售退回，依照税法规定应开具红字发票，但销售方让购货方向其开具一份正数的销售发票，将退货看作是对销货方的一种重新销售开票的行为。依照《增值税暂行条例实施细则》第十一条的规定，一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。

（四）防范虚开虚抵发票之落地操作之策

1、应对虚开增值税专用发票的策略

（1）遵循“三流一致”或“四流一致”的税务风险管控原理。

具体而言，在企业的实际交易过程中，必须做到以下两条发票开票原则：

一是发票开具必须与经济交易合同相匹配的原则。

该原则有两层含义：第一，增值税专用发票上的货物、服务名称、金额，数量必须与交易合同中注明的货物、服务名称、金额、数量保持一致。如果交易合同中没有具体的数量、金额，货物、服务的名称，则必须发票上的货物、服务名称、金额，数量必须与货物或服务结算书上的货物、服务名称、金额，数量保持一致。第二，增值税专业发票上的开票金额必须与货款结算书的结算金额保持一致。如果出现材料、设备市场价格的涨价因素，则必须签订涨价的补偿协议。

二是有真实交易情况下才开具发票的原则。

该原则的含义是只有存在真实交易的情况下，而且必须在增值税纳税义务时间发生时开具发票。根据《增值税发票开具指南》第二章第二节第四条的规定，纳税人应在增值税纳税义务时间发生时开具增值税发票。基于此规定，在没有真实交易行为情况下，开具发票是虚开发票的行为，有真实交易行为的情况下，必须在增值税纳税义务时间发生时才开具增值税发票。

（2）遵循合同价、发票价和决算价的“三价统一 ”。

所谓的“三价统一”是指符合民法规定具有法律效力的合同或协议上注明的价格、发票上填写的金额和结算价格都必须是相等的。实践中，发票上的金额是根据结算价而开具的。如果发票上的金额大于结算价，则一定是虚开发票；如果发票上的金额小于结算价，则企业有隐瞒收入之嫌疑。

（3）建筑房地产企业发票开具与工程造价清单相匹配。

建筑房地产企业的成本发票在工程总造价中有一定的比例，这个比例就是在工程造价清单中的造价成本的基础上，上浮5%-10%。因此，房地产企业和建筑企业在开具发票时，必须牢记：成本发票上的材料、设备的品种、规格、型号、数量和技术标准必须与本工程项目的造价清单中的的材料、设备的品种、规格、型号、数量和技术标准保持一致。

（4）建筑房地产企业发票开具金额与工程计量确认单、工程劳务款进度结算和最终决算书上的结算金额保持一致。

（5）非合同结算收入与工程项目部的签证报告相匹配。

在建筑工程结算领域中，往往存在工程最后决算金额超过建筑合同所载明的合同金额的现象。主要原因是存在非合同结算收入的情况：索赔结算收入、材料、人工费用市场波动调整结算收入、工程量变更和设计变更结算收入。以上三种非合同结算收入导致建筑企业向发包方多开具增值税发票的现象，要规避多开具的增值税发票金额是虚开增值税发票的风险，建筑企业在项目施工过程种，必须收集各种客观证据，经监理师或发包方负责人签字的签证报告作为今后应对税务稽查的重要法律证据。

2、应对虚抵增值税专用发票的策略

根据以上虚抵增值税发票的情形分析，笔者认为，规避虚抵增值税发票必须采取以下应对策略。

（1）收到不可以抵扣增值税进项税额的增值税专用发票的应对策略

依据税法的规定，如果不可以抵扣增值税进项税的一般纳税人，收到了增值税专用发票，则有两种策略：一是，如果该张增值税专用发票没有超过开票的当月，则通知对方在增值税开票系统中进行作废，并且将该张增值税专用发票的抵扣联和发票联寄回对方，要求对方重新开具增值税普通发票回来进行入账。二是，如果该张增值税专用发票已经超过开票的当月，则必须将该张增值税专用发票进行认证并抵扣处理，然后进行增值税进项税额转出处理。

（2）严格依据税法规定开具或索取合规的增值税专用发票

建筑房地产企业在平常的经营实践中，依照税法的规定，对于不能抵扣增值税进项税的增值税专用发票的项目，坚决索取增值税普通发票而不索取增值税专用发票。对于销售退回、中止服务或退货业务，依照税法的规定，开具增值税红字发票处理。